Lorsqu’il fait l’acquisition d’une entreprise, le repreneur souhaite logiquement que le cédant ne lui fasse pas concurrence après la transaction. Sans cela, le risque serait beaucoup plus élevé pour lui. Il offrirait dès lors des conditions nettement moins bonnes pour l’achat des parts ou du fonds de commerce.
Une protection légale
L’acheteur est protégé par les articles 1625, 1626 et 1628 du Code civil. Ceux-ci le prémunissent contre tout fait du vendeur qui troublerait la jouissance paisible du bien acheté. Cette garantie est de droit et il n’est pas possible d’y déroger contractuellement.
En cas de cession du fonds de commerce
En vertu des articles cités ci-dessus, le vendeur a l’obligation de s’abstenir de tout acte qui nuirait à la jouissance paisible du fonds par l’acquéreur. Ceci implique entre autres que le cédant d’un fonds de commerce n’a pas le droit de faire concurrence à celui qui en a fait l’acquisition.
Cette garantie est de droit (c’est-à-dire prévue par la loi). Il est souhaitable d’en préciser les modalités précises dans une convention afin d’éviter toute discussion ultérieure. Nous verrons plus bas ce qui est acceptable.
En cas de vente d’actions
Dans le cas d’une transmission d’entreprise par cession de parts, il convient de redoubler de prudence. La jurisprudence considère majoritairement que la garantie visée par les articles 1625, 1626 et 1628 porte uniquement sur les actions cédées mais pas sur le patrimoine de l’entreprise elle-même. La société et son actionnaire (même s’il est unique) sont deux entités juridiques distinctes et le propriétaire des actions n’est pas le propriétaire du fonds de commerce de l’entreprise. Les articles cités supra protègent bien l’acquéreur contre les atteintes à la jouissance paisible des actions. Mais ils ne protègent pas la société elle-même contre les atteintes à l’encontre de son fonds de commerce. La loi ne protège donc pas la société cédée (ni, indirectement, l’acquéreur de ses actions) de la concurrence que pourrait lui faire le cédant.
Nous conseillons vivement à l’acquéreur des actions d’une société d’insérer une clause de non-concurrence dans la convention de cession d’actions.
Conditions de validité d’une clause de non-concurrence
Le code de droit économique consacre dans ses articles II.3 et II.4 la liberté de l’activité économique. Une clause contractuelle de non-concurrence doit dès lors avoir pour objet exclusif d’assurer à la société cédée une protection suffisante de sa clientèle et de son savoir-faire. Elle ne doit pas restreindre au-delà de cet objectif la liberté du cédant à travailler. Les tribunaux considèrent quasi-systématiquement comme nulles les clauses de non-concurrence trop larges. Une clause de non-concurrence sera valide si elle est circonscrite sur 3 points : objet, durée et lieu.
L’objet de la clause de non-concurrence
L’activité visée par la clause de non-concurrence doit être limitée à l’activité existante de la société. La clause de non-concurrence ne peut pas inclure des produits ou services non commercialisés au moment de la cession. Si la société cédée est active dans la plomberie, pas question d’interdire au cédant toute activité dans le bâtiment ! Nous conseillons de décrire précisément les activités visées et d’éviter les références vagues à l’objet social.
La durée de la clause de non-concurrence
Les tribunaux admettent généralement des durées de 2 à 5 ans. Leur interprétation dépendra de l’importance du savoir-faire nécessaire à la conservation de la clientèle ainsi que de l’attachement de celle-ci à la personne du cédant. En tout état de cause, ne prévoyez jamais de durée supérieure à 5 ans.
L’étendue géographique de la clause de non-concurrence
Comme pour l’objet, on veillera à limiter l’étendue de la clause de non-concurrente à la zone géographique où la société a des activités au moment de la cession. L’acheteur ne peut étendre la clause à des zones où il est actif mais pas la société cédée. Une société active uniquement en Flandre qui reprend une société active uniquement en Wallonie ne peut ainsi pas interdire au cédant d’exercer une activité en Flandre.
Mieux vaut respecter ces quelques conseils afin de rédiger une clause de non-concurrence valide. Le repreneur se saura protégé au mieux. Le cédant connaîtra avec précision ce qu’il ne peut pas faire après la cession.